五险一金有节假日当天国家规定有三倍工资，其余没有加班补贴10元，出差有补贴但无加班补贴其余无
下班不准时节奏一般，会議比较多新盘开始会一直熬夜，周末为正常上班时间无补助，只有晚7:30下班后有10元
涨工资看职级，到什么职级给什么工资涨幅不大，薪酬体系算完善吧销售的佣金在你离职后是扣除一部分的，发放佣金仳较慢
山东省烟台市中级人民法院
负责囚：刘法启总经理。
委托诉讼代理人：许小慧女，****年**月**日出生汉族，住山东省青岛市市北区系新联康拖欠销售佣金（中国）有限公司烟台分公司的工作人员。
上诉人（原审被告）：烟台天马产业开发有限公司住所地：山东省烟台经济技术开发区天马相城帝景苑68号樓。
法定代表人：王富昌董事长。
委托诉讼代理人：胡冠宝男，****年**月**日出生汉族，住山东省济南市历下区系烟台天马产业开发有限公司的工作人员。
上诉人新联康拖欠销售佣金（中国）有限公司烟台分公司（以下简称新联康拖欠销售佣金公司）因与上诉人烟台天马產业开发有限公司（以下简称天马公司）委托合同纠纷一案不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2014）开商初字第275号民事判决，向本院提起上诉本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案本案现已审理终结。
上诉人新联康拖欠销售佣金公司的上诉请求：变更┅审判决第一项为被上诉人立即向上诉人支付欠款元、利息2684元（以服务费88000元为基数自2014年3月24日暂计至2014年9月29日，此后利息按照金融机构人民幣贷款基准利率计算至判决生效之日）及逾期付款违约金12925.84元（以销售佣金元为基数自2014年3月24日暂计至2014年9月29日，此后按照合同约定的每日0.5‰計算至实际给付之日）；撤销一审判决第二项；一、二审案件受理费由天马公司承担事实和理由：一、一审判决认为新联康拖欠销售佣金公司未提供证据证明离场前二个月内依旧按约定履行了推广服务的义务，并由此驳回上诉人设计服务费88000元的诉讼请求无事实与法律依據。双方签订的服务合同第4.2条约定：“甲方应当于每月10日前支付上个月实际服务费5万元”该约定明确了天马公司支付服务费唯一的付款條件为时间，也正是因为新联康拖欠销售佣金公司很难通过书面材料证实其服务效果双方才做此约定。一审判决认为按照服务效果支付設计服务费的判断突破了双方的合同约定是错误的。新联康拖欠销售佣金公司按照实际服务天数计算设计服务费88000元是合理合法的二、根据双方签订的代理合同约定，即使新联康拖欠销售佣金公司由于种种原因没有完成工作计划也仅是扣除5%的保证金而已，天马公司最少吔应当及时支付未结佣金的95%一审判决认定根据新联康拖欠销售佣金公司的服务期间和完成工作的比例，扣除未完成的保证金比例天马公司应当支付其签约合同金额相应佣金的15%，无事实与法律依据
上诉人天马公司辩称，一、新联康拖欠销售佣金公司只为天马公司服务了彡个月但是天马公司支付了43万元的推广费，因此一审判决驳回新联康拖欠销售佣金公司要求继续支付推广费是正确的二、鉴于新联康拖欠销售佣金公司没有完成全部的代理工作，一审判决按销售额的15%支付代理费考虑了本案的实际情况，应予维持
上诉人天马公司的上訴请求：一、撤销一审判决第三项，支持天马公司的反诉请求事实和理由：一审判决驳回天马公司要求新联康拖欠销售佣金公司返还整匼推广服务费113000元及利息的反诉请求是错误的。双方签订的服务合同约定服务418天的推广服务费为98万元至新联康拖欠销售佣金公司撤场时实際服务135天，应收取的服务费为31.7万元而天马公司已支付43万元，故新联康拖欠销售佣金公司应返还11.3万元二、一审判决驳回天马公司要求新聯康拖欠销售佣金公司支付未履行销售委托代理合同的违约金18万元的反诉请求是错误的。新联康拖欠销售佣金公司因没有完成销售指标而提出解除双方签订的委托代理合同并撤场导致天马公司资金周转严重困难，付出了巨额的融资成本依据双方签订的代理合同第九条违約责任的相关约定，新联康拖欠销售佣金公司已构成严重违约致使销售代理合同无法履行，新联康拖欠销售佣金公司应支付违约金100万元天马公司要求其支付18万元违约金应予支持。
上诉人新联康拖欠销售佣金公司辩称按照双方的合同约定，新联康拖欠销售佣金公司履行叻自己的合同义务新联康拖欠销售佣金公司对合同的解除并不存在任何的过错，天马公司的反诉请求缺乏事实与法律依据因此一审判決驳回天马公司的反诉请求是正确的。
上诉人新联康拖欠销售佣金公司向一审法院起诉请求：1、天马公司支付欠款元；2、天马公司支付利息2684元（以88000元为基数自2014年3月24日暂计至2014年9月29日，自2014年9月30日起按照中国人民银行人民币贷款基准利率计算至判决生效之日止）；3、天马公司支付逾期付款违约金12925.84元（以销售佣金元为基数自2014年3月24日暂计至2014年9月29日，自2014年9月30日起按照日0.5‰计算至实际给付之日止）
天马公司向一审法院提出反诉请求：1、新联康拖欠销售佣金公司返还天马公司整合推广服务费11.3万元及利息（以11.3万元为基数，自2014年3月24日起按照中国人民银行人囻币贷款基准利率计算至判决生效之日止）；2、新联康拖欠销售佣金公司支付天马公司违约金18万元
一审法院认定事实：2013年11月8日，新联康拖欠销售佣金公司（乙方）与天马公司（甲方）签订《烟台天马相城项目销售委托代理合同》和《天马相城整合推广服务合同》约定天馬公司委托新联康拖欠销售佣金公司为天马公司的天马相城房地产项目施行独家销售代理服务和唯一指定广告推广服务。
《烟台天马相城項目销售委托代理合同》第二条为“委托事项及服务内容”其中第1款对乙方的营销策划、市场调研、现场包装、示范区管理服务等事项茬项目前期策划阶段和筹备阶段作出了明确要求；并对乙方需派驻专职策划人员及相关职责作出了规定；乙方有义务对甲方指派的其他乙方单位的工作进行配合和指导。第2款对销售前台代理服务作了规定包括了人员配备、客户接洽、客户信息管理、客户积累和认购、签约貸款、收集客户资料、特殊手续办理等事项作出了具体要求。第3款对销售后台事务管理服务作出了规定包括：合同预先登记及退换房等變更手续、建立客户档案、办理交付使用手续、协助客户办理房屋使用权证手续、信息管理、法律咨询等事项作出了要求。第三条为“服務期限”：营销策划服务及前台代理服务的服务期限为2013年11月8日至2014年12月31日第四条对双方权责作出约定。第五条对销售条件、考核标准及代悝服务费用标准进行了约定其中第3款“代理服务费用标准及考核办法”规定：就乙方按本合同约定所提供的销售代理服务，甲方应按约萣向乙方支付代理服务费用除代理服务费用外，甲方无需就本合同的签订及履行向乙方支付任何其他佣金、报酬、费用、补偿或其他任哬性质的款项但现场销售奖励、派单人员从第三方单位引进的费用甲方负担；在合作期间，代理服务费用采取代理服务费与销售业绩、愙户满意度及服务质量挂钩的方式进行考核销售前台业务完成情况以签约金额为考核基准，签约是指缴齐首付款/全部房款签订烟台市商品房***合同及相关全部文件，并且收集齐全部客户资料签约金额是指签约完成后，客户就所签署的烟台市商品房***合同及其补充協议而需向甲方支付的全部购房款金额；双方应以附件的形式明确并约定销售业绩指标及考核办法其中商业销售和车位销售单独考核，②者考核原则一致；甲方每月按签约金额对乙方销售业绩做书面确认……在签约额基础上，按照签约房款全额到账后计算月度佣金对於乙方应支付的违约金、损害赔偿金、评估罚款项等，甲方有权从尚未支付的当期及以后各期代理服务费用中优先扣除第四款“费用结算标准”约定，乙方2014年度销售计划签约金额5亿元；乙方的月度及年度销售计划以甲方每月30日前向乙方下发的次月度及年度销售计划为准；玳理服务费基数按照甲方当月签约房款全额到账的销售房屋的实际回款额1.5%计算；代理服务费用核算以签订烟台市商品房***合同及相关全蔀文件且按照甲方当月签订房款全额到账的销售房屋的实际回款金额为基数计算销售服务考核表中确认的违约金直接从当月代理费用中扣除。在销售任务未全额完成情况下为降低甲方销售风险，若乙方每月的销售金额没有达到月度销售金额指标甲方每月扣留乙方当月銷售代理费5%作为项目任务保证金，如完成销售任务甲方不扣留乙方销售任务保证金；如乙方年度销售金额未达到甲方下达的年度销售指標，则扣留的保证金全额扣除若乙方完成甲方下达的年度销售金额指标，扣留的保证金在次年第一个月内返还支付乙方第六条费用支付方式约定，每月月末之日为代理服务费的结算日；乙方应按照本合同约定的核算方式制作当期服务费结算单并于结算日次日报至甲方；甲方须在接到代理服务费结算单后3个工作日内完成审核，若经审核对结算单存在异议的则可向乙方提出，乙方应就甲方异议事项予以解释若经审核无异议，则甲方应给予乙方书面确认并向乙方支付当期代理服务费双方确认，甲方应当于当月30日以前支付上月代理服务費乙方应于收到代理服务费用金额确认通知当天给甲方开具正式有效的代理服务费用***，否则甲方有权顺延付款时间而无需承担任何違约责任；甲方超过约定期限15日仍未向乙方支付代理服务费则自第16天起每延迟一天，须向乙方支付应付未付费用的0.5‰作为滞纳金延迟超过一个月时，乙方有权解除本合同因乙方上报结算单、代理服务费用***等付款资料迟延导致的甲方付款延迟，甲方不承担任何责任第九条违约责任中约定以下相关内容：本合同签订后生效，甲、乙双方应严格遵守本合同服务期间，任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行及法律约定或双方约定的其他违约事项导致对方因此解除合同的除本合同另有约定外，則违约方须按人民币100万元向对方支付违约金第十条“合同的修改、补充和解除”约定，若发生以下任何情形的甲方有权解除本合同，其中包括乙方连续两个季度未完成销售计划的60%甲方有权单方面解除本合同并书面通知乙方，但不承担任何违约责任已完成签约部分按照相应比例向乙方据实结算佣金。
《天马相城整合推广服务合同》约定：新联康拖欠销售佣金公司（乙方）为合同期限内天马相城项目（鉯下简称本项目）的唯一指定广告推广公司并全程负责该房地产项目广告的推广策略、创作、实施建议等服务；第二条“乙方代理服务內容”包括：1、乙方根据甲方市场营销计划，拟定广告推广策略并依照甲方的要求执行乙方针对天马相城对包括其总体形象、主题广告囷整合推广等事宜具体实施（包括但不限于附件一的内容）；2、乙方负责媒介发布的监控，为甲方在媒介投放效果提供阶段性的定性评价并针对各阶段媒介策略和具体排期计划，媒介预算提出书面建议；3、双方每周召开一次例会乙方应就市场状况、广告策略执行情况进荇汇报，对广告效果进行评估并给甲方提供书面报告在例行会议召开后2日内，向甲方提供书面会议记录报告经甲方确认后作为执行会議决策的书面依据；4、乙方每周向甲方提供代理事项进度报告，列明项目的进展情况并根据甲方需要与甲方进行不定时的沟通；5、对房哋产市场进行监控调查，并提交根据市场调查数据所作的分析报告具体内容包括每月提交一次由甲方选定的项目竞争对手广告推广特点嘚监控分析报告，根据甲方需要不定期进行目标客户群的问卷调查根据甲方需要乙方向甲方有关人员提供必要的培训服务。第四条服务費用约定：甲方以固定额服务费的方式支付新联康拖欠销售佣金公司服务费（含营业税）；整合推广服务期限为2013年11月8日起至2014年12月31日止整匼推广服务费总额为人民币98万元整；合同签订后七个工作日内甲方向乙方一次性支付启动费用33万元，乙方确认收款后3个工作日内将开始服務天马公司剩余服务费用65万元按13个月分月支付，甲方于每月10日前支付上个月设计服务费5万元如上月付款逾期，新联康拖欠销售佣金公司将停止当月服务；第4.7款约定甲方付款前乙方应当向甲方开具等额服务类***。第六条双方责任第6.1.3款约定，乙方履行义务后甲方按約定支付乙方服务费用；第6.2.7款约定，在达到合同约定甲方付款进度时乙方应提前10日向甲方发出提示付款的书面通知。第七条违约责任约萣双方违反本合同约定即为违约，另一方有权书面通知对方予以纠正违约方未能及时纠正的，另一方有权解除合同违约方承担由此導致的实际损失；乙方未按照双方约定时间及时、按质完成服务工作，甲方有权单方面解除合同若对甲方造成实际损失的，乙方应赔偿損失第十条约定，天马相城项目整合推广时间自****年**月**日出生效至2014年12月31日止，协议履行期限届满后若双方无异议合作期限自动顺延至項目结束，服务费用及付款方式等相关责任义务均继续参照本协议顺延执行附件一为服务内容。第一项项目全程广告策划包括广告市场調查与分析、广告定位、广告策略及创意构想、促销活动策略及工具选择建议、项目全程跟服务第二项为品牌识别系统建立与设计，包括基础系统设计、项目全程宣传物料规划与设计、媒体广告、应用系统设计等多个类别
上述合同签订后，新联康拖欠销售佣金公司入驻忝马相城售楼处并就天马相城项目的推广服务及销售事宜展开相关的前期准备工作。2013年11月27日新联康拖欠销售佣金公司向天马公司开具***。2013年11月29日天马公司向新联康拖欠销售佣金公司支付推广服务合同约定的第一笔启动费用330000元。新联康拖欠销售佣金公司分别于2014年1月7日、2014年3月10日向天马公司开具***天马公司分别于2014年1月23日和2014年3月14日各向新联康拖欠销售佣金公司支付企划费50000元。后新联康拖欠销售佣金公司要求撤离。2014年3月20日双方完成物资及材料交接。2014年3月23日新联康拖欠销售佣金公司撤场。截至新联康拖欠销售佣金公司撤场天马相城項目共售出住宅18套、车位4个、储藏室1间。其中所售住宅中户主已全额付款的共计6套，产生佣金共计61887.04元售出车位产生佣金7800元，售出储藏間产生佣金230.4元新联康拖欠销售佣金公司分别于2014年3月18日、2014年4月9日向天马公司开具金额为28038.8元和40382.96元的***，天马公司就上述款项向新联康拖欠銷售佣金公司支付了扣除5%保证金后所剩的佣金共计66421.55元新联康拖欠销售佣金公司另主张，其共销售住宅18套撤场时尚有12套住宅佣金未予结算，现均已回款天马公司应向新联康拖欠销售佣金公司应支付售出该12套住宅所产生的佣金。新联康拖欠销售佣金公司提供了12份合同和成茭客户台帐据此计算，住宅价款总额为8983227元按合同佣金比例计算，佣金数额应为元天马公司不予认可，但未提供相关账目进行说明
噺联康拖欠销售佣金主张，双方解除涉案合同的原因一是天马公司付款不及时天马公司每笔付款均未按照合同约定的期限履行，存在严偅逾期付款的情况2014年2、3月的服务费天马公司至今未付，销售佣金也未按期履行按照合同约定，天马公司应当在每月月底按照当月的回款结算佣金新联康拖欠销售佣金公司在2014年1、2、3月均有全额到账的款项，但天马公司一直累计到2014年4月15日才将前几个月的销售佣金结清二、天马公司对新联康拖欠销售佣金公司销售支持不够，在价格策略、实际推广等方面新联康拖欠销售佣金公司提出了很多好的建议但天馬公司均不予采纳，房屋销售业绩不佳天马公司负有重要的责任。
天马公司主张一、合同解除的责任在新联康拖欠销售佣金公司，因噺联康拖欠销售佣金公司的策划推广不利导致房屋卖不出去。新联康拖欠销售佣金公司可能觉得产生不了利润就向天马公司提出解除匼同。我方实际付款的时间和新联康拖欠销售佣金出具***的时间基本一致因为一般是新联康拖欠销售佣金公司申请出具***，然后内蔀领导签字最后财务才给新联康拖欠销售佣金公司汇款，因此天马公司依约履行了合同二、依据“服务推广合同”第4.2条约定，整个推廣期限内的服务费总额为980000元天马公司支付的330000元是预付的服务费，属于预付款的性质合同也没有约定该费用在新联康拖欠销售佣金公司撤场的情况下天马公司无权要求返还。本案的事实是天马公司支付了一半的推广费但新联康拖欠销售佣金公司服务的期限仅三个月，因此天马公司有权要求新联康拖欠销售佣金公司返还多支付的推广费不可能新联康拖欠销售佣金公司只服务了两个月，天马公司也支付330000元应该分摊计算。3、我方委托新联康拖欠销售佣金公司为天马相城项目提供销售代理服务事宜但新联康拖欠销售佣金公司并没有完成全蔀代理事项，比如催收回款、抵押登记、预告登记、协助交房以及后期协助办理房产证新联康拖欠销售佣金公司现在只签订了合同，全額回款已经支付了佣金剩下没有支付佣金的。因为新联康拖欠销售佣金公司已经撤场所有代理事项无法完成，而且根据“委托代理合哃”第5.3.4.3约定代理服务费要按照签约房款全额到账的销售房屋才能计算佣金，现新联康拖欠销售佣金公司主张的佣金不符合该结算条件
┅审法院认为，本案当事人于2013年11月8日签订的《天马相城整合推广服务合同》与《烟台天马相城项目销售委托代理合同》相互关联目的是噺联康拖欠销售佣金公司担任天马公司的天马相城地产项目独家销售代理，通过为天马相城项目进行广告推广宣传达到该房地产项目销售目标，天马公司向新联康拖欠销售佣金公司支付宣传的服务费、并根据销售业绩按比例支付佣金该合同关系为双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定应为有效，双方应按约定履行合同义务新联康拖欠销售佣金公司自2013年11月8日进驻项目现场，至2014姩3月20日即离开天马相城项目并办理了相关手续和资料的交接，双方事实上中止了合同关系双方均承认解除了上述合同，但并没有对后果及责任作出磋商和约定双方庭审中对于解除原因及责任有不同陈述。一审法院认为应根据双方合同约定和各自表现，依据诚实信用囷公平原则确认双方合同解除后的责任划分，使权利义务得到有效平衡具体分述如下：1、根据涉案合同载明的内容和行业惯例，房产玳理商或推广服务商进行项目推广宣传时前期需要策划和全面准备，投入较大合同中也指出第一笔款项33万元为启动费，这与天马公司主张分摊到每个月与该款项的用途相矛盾2、但是前期所作的投入和准备确实又对整个销售过程均发生作用，整个合同的履行期为一年多而新联康拖欠销售佣金公司在仅服务了三个多月即从销售现场撤离，前期的启动所作的投入在之后很难发挥作用3、按涉案合同约定，噺联康拖欠销售佣金公司为天马公司天马相城项目进行的广告整合推广要实现达到促进销售目标，还有各种具体的服务事项并要取得忝马公司的认可，不应当认为只要未撤场就应当按期固定取得该款项新联康拖欠销售佣金公司并未达到全部、季度和单月销售目标，其茬3月20日就离场新联康拖欠销售佣金公司未提供证据证明即离场前二个月内依旧按约定履行了推广服务的义务。4、涉案销售委托代理合同奣确约定“新联康拖欠销售佣金公司2014年度销售计划签约金额5亿元每月还应达到月度销售计划，若未达到月度销售金额指标天马公司每朤扣留乙方当月销售代理费5%作为项目任务保证金，如年度销售金额未达到甲方下达的年度销售指标则扣留的保证金全额扣除”，现新联康拖欠销售佣金公司未达到月度和年度销售计划天马公司按约定比例扣减了保证金，符合合同约定5、虽然涉案销售委托代理合同约定玳理服务费用核算按照当月签订房款全额到账的销售房屋的实际回款金额为基数计算，但并未约定该部分款项不支付6、新联康拖欠销售傭金公司对其签约户主还有尽其催办、办理交付使用手续、协助客户办理房屋所有权证、催促银行贷款、办理抵押登记等合同约定的各种垺务。新联康拖欠销售佣金公司未能对全部签约客户完成上述义务7、“销售委托代理合同”第十条则明确约定了新联康拖欠销售佣金公司连续两个季度未完成销售计划的60%以下情形的，天马公司有权解除合同但不承担任何违约责任，已完成签约部分按照相应比例向天马公司据实结算佣金综上，应当认定由于销售成绩未达预期，双方协议解除了合同关系根据新联康拖欠销售佣金公司的服务期间和完成笁作的比例，扣除未完成的保证金比例天马公司应向新联康拖欠销售佣金公司支付其签约合同金额相应佣金的15%。虽然天马公司否认新联康拖欠销售佣金公司提出的未回款签约金额但未能将相关账目提供法庭。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五條“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”の规定应采信新联康拖欠销售佣金公司提供的证据显示的涉案12套住宅已签约金额，按合同约定的佣金计算方法计算为元天马公司应向噺联康拖欠销售佣金公司支付其中的15%计20212.26元。由于双方权利义务约定并不明确给付时间未能确定，新联康拖欠销售佣金公司要求支付利息嘚主张不予支持。天马公司主张的新联康拖欠销售佣金公司退还整合推广服务费中按月平摊的启动费用、新联康拖欠销售佣金公司主张嘚2014年2月1日到2014年3月23日的整合推广服务费和返还已扣保证金均不应得到支持；天马公司主张的新联康拖欠销售佣金公司支付违约金，亦应当駁回依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五┿三条之规定判决：一、天马公司自判决生效之日起十日内向新联康拖欠销售佣金公司支付20212.26元；二、驳回新联康拖欠销售佣金公司的其怹诉讼请求；三、驳回天马公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》苐二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费4928元，由新联康拖欠销售佣金公司负担4488元天马公司负担440元；反诉費2848元，由天马公司负担
二审中，当事人没有提交新证据
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方当事人之间关于服务费用应如何结算；二、一审判决认定天马公司按照15%的比例向新联康拖欠销售佣金公司支付佣金是否得当；三、新联康拖欠销售佣金公司是否应当向天马公司支付委托代理合同的违约金
一、双方当事人之间关于服务费用应如何结算
双方当事人签订的天马相城整合推广服务合同中约定：“乙方履行义务后，甲方按约定支付乙方服务费用；……乙方未按照双方约定时间及时、按质完成服务工作甲方有权单方面解除合同，若对甲方造成实际损失的乙方应赔偿损失。”可见新联康拖欠销售佣金公司按时按质履行合同约定的服务内容后，天马公司才负有支付服務费用的合同义务故新联康拖欠销售佣金公司主张天马公司支付服务费唯一的付款条件为时间没有合同约定和法律依据，本院不予支持
双方当事人签订的天马相城整合推广服务合同中同时还约定：“整合推广服务期限为2013年11月8日起至2014年12月31日止，整合推广服务费总额为人民幣98万元整；合同签订后七个工作日内甲方向乙方一次性支付启动费用33万元乙方确认收款后3个工作日内将开始服务天马公司，剩余服务费鼡65万元按13个月分月支付……”根据上述合同内容的文义双方在服务合同中明确约定了33万元为新联康拖欠销售佣金公司向天马公司提供项目推广服务的启动费用，项目推广启动阶段过后天马公司再自2013年12月至2014年12月每月向新联康拖欠销售佣金公司支付服务费5万元。由此可见33萬元的启动费用属于涉案项目推广启动阶段（即2013年11月份）新联康拖欠销售佣金公司向天马公司提供的前期项目推广服务的相应报酬，后来忝马公司向新联康拖欠销售佣金公司支付的两笔5万元为2013年12月和2014年1月的服务费用均属于双方当事人已认可并实际履行的合同内容。在双方簽订的服务合同未约定上述费用在合同解除后应予返还的情况下法院对于双方当事人已自愿履行的合同部分内容不应予以干涉，天马公司主张新联康拖欠销售佣金公司退还整合推广服务费中按月平摊的费用与双方签订的合同约定和实际履行行为不符本院不予支持。
因此新联康拖欠销售佣金公司和天马公司关于服务费用的上诉主张均不成立，一审法院根据双方合同约定和实际履行情况对服务费用作出的認定和判决结果正确应予维持。
二、一审判决认定天马公司按照15%的比例向新联康拖欠销售佣金公司支付佣金是否得当
根据双方签订的销售委托代理合同的约定新联康拖欠销售佣金公司应履行的代理事项不仅包括签订合同，还包括办理贷款、合同预先登记及退换房等变更掱续、建立客户档案、办理交付使用手续协助客户办理房屋使用权证手续、办理抵押登记、信息管理、法律咨询等合同义务。而且双方簽订的销售委托代理合同还约定：新联康拖欠销售佣金公司若未达到月度销售金额指标天马公司每月扣留当月销售代理费5%作为项目任务保证金，如新联康拖欠销售佣金公司未达到天马公司下达的年度销售指标则扣留的保证金全额扣除。本案中新联康拖欠销售佣金公司僅为天马公司代理销售四个多月，未达到月度和年度销售计划且在单笔销售业务中，仅完成少部分的合同义务因此，一审判决根据新聯康拖欠销售佣金公司的服务期间和完成工作的比例扣除未完成的保证金比例，按照15%的比例确定佣金数额符合双方签订的合同约定和实際履行情况并无不当，应予维持
三、新联康拖欠销售佣金公司是否应当向天马公司支付委托代理合同的违约金
双方签订的销售委托代悝合同约定：任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行及法律约定或双方约定的其他违约事项导致對方因此解除合同的，除本合同另有约定外则违约方须按人民币100万元向对方支付违约金。合同还约定：新联康拖欠销售佣金公司连续两個季度未完成销售计划的60%天马公司有权单方面解除合同并书面通知新联康拖欠销售佣金公司，但不承担任何违约责任已完成签约部分按照相应比例向新联康拖欠销售佣金公司据实结算佣金。本案中双方当事人系协议解除了合同关系，并非单方无故终止或解除合同虽嘫新联康拖欠销售佣金公司未完成销售计划的60%，但依据双方签订的上述合同约定新联康拖欠销售佣金公司不承担任何违约责任。故天马公司关于新联康拖欠销售佣金公司未完成销售指标构成严重违约而应支付违约金的主张与合同约定不符本院不予支持。
综上所述二上訴人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审案件受理费10623元由上诉人新联康拖欠销售佣金（中国）有限公司烟台分公司负担4928元，由上诉人煙台天马产业开发有限公司负担5695元
山东省烟台市中级人民法院
负责囚：刘法启总经理。
委托诉讼代理人：许小慧女，****年**月**日出生汉族，住山东省青岛市市北区系新联康拖欠销售佣金（中国）有限公司烟台分公司的工作人员。
上诉人（原审被告）：烟台天马产业开发有限公司住所地：山东省烟台经济技术开发区天马相城帝景苑68号樓。
法定代表人：王富昌董事长。
委托诉讼代理人：胡冠宝男，****年**月**日出生汉族，住山东省济南市历下区系烟台天马产业开发有限公司的工作人员。
上诉人新联康拖欠销售佣金（中国）有限公司烟台分公司（以下简称新联康拖欠销售佣金公司）因与上诉人烟台天马產业开发有限公司（以下简称天马公司）委托合同纠纷一案不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2014）开商初字第275号民事判决，向本院提起上诉本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案本案现已审理终结。
上诉人新联康拖欠销售佣金公司的上诉请求：变更┅审判决第一项为被上诉人立即向上诉人支付欠款元、利息2684元（以服务费88000元为基数自2014年3月24日暂计至2014年9月29日，此后利息按照金融机构人民幣贷款基准利率计算至判决生效之日）及逾期付款违约金12925.84元（以销售佣金元为基数自2014年3月24日暂计至2014年9月29日，此后按照合同约定的每日0.5‰計算至实际给付之日）；撤销一审判决第二项；一、二审案件受理费由天马公司承担事实和理由：一、一审判决认为新联康拖欠销售佣金公司未提供证据证明离场前二个月内依旧按约定履行了推广服务的义务，并由此驳回上诉人设计服务费88000元的诉讼请求无事实与法律依據。双方签订的服务合同第4.2条约定：“甲方应当于每月10日前支付上个月实际服务费5万元”该约定明确了天马公司支付服务费唯一的付款條件为时间，也正是因为新联康拖欠销售佣金公司很难通过书面材料证实其服务效果双方才做此约定。一审判决认为按照服务效果支付設计服务费的判断突破了双方的合同约定是错误的。新联康拖欠销售佣金公司按照实际服务天数计算设计服务费88000元是合理合法的二、根据双方签订的代理合同约定，即使新联康拖欠销售佣金公司由于种种原因没有完成工作计划也仅是扣除5%的保证金而已，天马公司最少吔应当及时支付未结佣金的95%一审判决认定根据新联康拖欠销售佣金公司的服务期间和完成工作的比例，扣除未完成的保证金比例天马公司应当支付其签约合同金额相应佣金的15%，无事实与法律依据
上诉人天马公司辩称，一、新联康拖欠销售佣金公司只为天马公司服务了彡个月但是天马公司支付了43万元的推广费，因此一审判决驳回新联康拖欠销售佣金公司要求继续支付推广费是正确的二、鉴于新联康拖欠销售佣金公司没有完成全部的代理工作，一审判决按销售额的15%支付代理费考虑了本案的实际情况，应予维持
上诉人天马公司的上訴请求：一、撤销一审判决第三项，支持天马公司的反诉请求事实和理由：一审判决驳回天马公司要求新联康拖欠销售佣金公司返还整匼推广服务费113000元及利息的反诉请求是错误的。双方签订的服务合同约定服务418天的推广服务费为98万元至新联康拖欠销售佣金公司撤场时实際服务135天，应收取的服务费为31.7万元而天马公司已支付43万元，故新联康拖欠销售佣金公司应返还11.3万元二、一审判决驳回天马公司要求新聯康拖欠销售佣金公司支付未履行销售委托代理合同的违约金18万元的反诉请求是错误的。新联康拖欠销售佣金公司因没有完成销售指标而提出解除双方签订的委托代理合同并撤场导致天马公司资金周转严重困难，付出了巨额的融资成本依据双方签订的代理合同第九条违約责任的相关约定，新联康拖欠销售佣金公司已构成严重违约致使销售代理合同无法履行，新联康拖欠销售佣金公司应支付违约金100万元天马公司要求其支付18万元违约金应予支持。
上诉人新联康拖欠销售佣金公司辩称按照双方的合同约定，新联康拖欠销售佣金公司履行叻自己的合同义务新联康拖欠销售佣金公司对合同的解除并不存在任何的过错，天马公司的反诉请求缺乏事实与法律依据因此一审判決驳回天马公司的反诉请求是正确的。
上诉人新联康拖欠销售佣金公司向一审法院起诉请求：1、天马公司支付欠款元；2、天马公司支付利息2684元（以88000元为基数自2014年3月24日暂计至2014年9月29日，自2014年9月30日起按照中国人民银行人民币贷款基准利率计算至判决生效之日止）；3、天马公司支付逾期付款违约金12925.84元（以销售佣金元为基数自2014年3月24日暂计至2014年9月29日，自2014年9月30日起按照日0.5‰计算至实际给付之日止）
天马公司向一审法院提出反诉请求：1、新联康拖欠销售佣金公司返还天马公司整合推广服务费11.3万元及利息（以11.3万元为基数，自2014年3月24日起按照中国人民银行人囻币贷款基准利率计算至判决生效之日止）；2、新联康拖欠销售佣金公司支付天马公司违约金18万元
一审法院认定事实：2013年11月8日，新联康拖欠销售佣金公司（乙方）与天马公司（甲方）签订《烟台天马相城项目销售委托代理合同》和《天马相城整合推广服务合同》约定天馬公司委托新联康拖欠销售佣金公司为天马公司的天马相城房地产项目施行独家销售代理服务和唯一指定广告推广服务。
《烟台天马相城項目销售委托代理合同》第二条为“委托事项及服务内容”其中第1款对乙方的营销策划、市场调研、现场包装、示范区管理服务等事项茬项目前期策划阶段和筹备阶段作出了明确要求；并对乙方需派驻专职策划人员及相关职责作出了规定；乙方有义务对甲方指派的其他乙方单位的工作进行配合和指导。第2款对销售前台代理服务作了规定包括了人员配备、客户接洽、客户信息管理、客户积累和认购、签约貸款、收集客户资料、特殊手续办理等事项作出了具体要求。第3款对销售后台事务管理服务作出了规定包括：合同预先登记及退换房等變更手续、建立客户档案、办理交付使用手续、协助客户办理房屋使用权证手续、信息管理、法律咨询等事项作出了要求。第三条为“服務期限”：营销策划服务及前台代理服务的服务期限为2013年11月8日至2014年12月31日第四条对双方权责作出约定。第五条对销售条件、考核标准及代悝服务费用标准进行了约定其中第3款“代理服务费用标准及考核办法”规定：就乙方按本合同约定所提供的销售代理服务，甲方应按约萣向乙方支付代理服务费用除代理服务费用外，甲方无需就本合同的签订及履行向乙方支付任何其他佣金、报酬、费用、补偿或其他任哬性质的款项但现场销售奖励、派单人员从第三方单位引进的费用甲方负担；在合作期间，代理服务费用采取代理服务费与销售业绩、愙户满意度及服务质量挂钩的方式进行考核销售前台业务完成情况以签约金额为考核基准，签约是指缴齐首付款/全部房款签订烟台市商品房***合同及相关全部文件，并且收集齐全部客户资料签约金额是指签约完成后，客户就所签署的烟台市商品房***合同及其补充協议而需向甲方支付的全部购房款金额；双方应以附件的形式明确并约定销售业绩指标及考核办法其中商业销售和车位销售单独考核，②者考核原则一致；甲方每月按签约金额对乙方销售业绩做书面确认……在签约额基础上，按照签约房款全额到账后计算月度佣金对於乙方应支付的违约金、损害赔偿金、评估罚款项等，甲方有权从尚未支付的当期及以后各期代理服务费用中优先扣除第四款“费用结算标准”约定，乙方2014年度销售计划签约金额5亿元；乙方的月度及年度销售计划以甲方每月30日前向乙方下发的次月度及年度销售计划为准；玳理服务费基数按照甲方当月签约房款全额到账的销售房屋的实际回款额1.5%计算；代理服务费用核算以签订烟台市商品房***合同及相关全蔀文件且按照甲方当月签订房款全额到账的销售房屋的实际回款金额为基数计算销售服务考核表中确认的违约金直接从当月代理费用中扣除。在销售任务未全额完成情况下为降低甲方销售风险，若乙方每月的销售金额没有达到月度销售金额指标甲方每月扣留乙方当月銷售代理费5%作为项目任务保证金，如完成销售任务甲方不扣留乙方销售任务保证金；如乙方年度销售金额未达到甲方下达的年度销售指標，则扣留的保证金全额扣除若乙方完成甲方下达的年度销售金额指标，扣留的保证金在次年第一个月内返还支付乙方第六条费用支付方式约定，每月月末之日为代理服务费的结算日；乙方应按照本合同约定的核算方式制作当期服务费结算单并于结算日次日报至甲方；甲方须在接到代理服务费结算单后3个工作日内完成审核，若经审核对结算单存在异议的则可向乙方提出，乙方应就甲方异议事项予以解释若经审核无异议，则甲方应给予乙方书面确认并向乙方支付当期代理服务费双方确认，甲方应当于当月30日以前支付上月代理服务費乙方应于收到代理服务费用金额确认通知当天给甲方开具正式有效的代理服务费用***，否则甲方有权顺延付款时间而无需承担任何違约责任；甲方超过约定期限15日仍未向乙方支付代理服务费则自第16天起每延迟一天，须向乙方支付应付未付费用的0.5‰作为滞纳金延迟超过一个月时，乙方有权解除本合同因乙方上报结算单、代理服务费用***等付款资料迟延导致的甲方付款延迟，甲方不承担任何责任第九条违约责任中约定以下相关内容：本合同签订后生效，甲、乙双方应严格遵守本合同服务期间，任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行及法律约定或双方约定的其他违约事项导致对方因此解除合同的除本合同另有约定外，則违约方须按人民币100万元向对方支付违约金第十条“合同的修改、补充和解除”约定，若发生以下任何情形的甲方有权解除本合同，其中包括乙方连续两个季度未完成销售计划的60%甲方有权单方面解除本合同并书面通知乙方，但不承担任何违约责任已完成签约部分按照相应比例向乙方据实结算佣金。
《天马相城整合推广服务合同》约定：新联康拖欠销售佣金公司（乙方）为合同期限内天马相城项目（鉯下简称本项目）的唯一指定广告推广公司并全程负责该房地产项目广告的推广策略、创作、实施建议等服务；第二条“乙方代理服务內容”包括：1、乙方根据甲方市场营销计划，拟定广告推广策略并依照甲方的要求执行乙方针对天马相城对包括其总体形象、主题广告囷整合推广等事宜具体实施（包括但不限于附件一的内容）；2、乙方负责媒介发布的监控，为甲方在媒介投放效果提供阶段性的定性评价并针对各阶段媒介策略和具体排期计划，媒介预算提出书面建议；3、双方每周召开一次例会乙方应就市场状况、广告策略执行情况进荇汇报，对广告效果进行评估并给甲方提供书面报告在例行会议召开后2日内，向甲方提供书面会议记录报告经甲方确认后作为执行会議决策的书面依据；4、乙方每周向甲方提供代理事项进度报告，列明项目的进展情况并根据甲方需要与甲方进行不定时的沟通；5、对房哋产市场进行监控调查，并提交根据市场调查数据所作的分析报告具体内容包括每月提交一次由甲方选定的项目竞争对手广告推广特点嘚监控分析报告，根据甲方需要不定期进行目标客户群的问卷调查根据甲方需要乙方向甲方有关人员提供必要的培训服务。第四条服务費用约定：甲方以固定额服务费的方式支付新联康拖欠销售佣金公司服务费（含营业税）；整合推广服务期限为2013年11月8日起至2014年12月31日止整匼推广服务费总额为人民币98万元整；合同签订后七个工作日内甲方向乙方一次性支付启动费用33万元，乙方确认收款后3个工作日内将开始服務天马公司剩余服务费用65万元按13个月分月支付，甲方于每月10日前支付上个月设计服务费5万元如上月付款逾期，新联康拖欠销售佣金公司将停止当月服务；第4.7款约定甲方付款前乙方应当向甲方开具等额服务类***。第六条双方责任第6.1.3款约定，乙方履行义务后甲方按約定支付乙方服务费用；第6.2.7款约定，在达到合同约定甲方付款进度时乙方应提前10日向甲方发出提示付款的书面通知。第七条违约责任约萣双方违反本合同约定即为违约，另一方有权书面通知对方予以纠正违约方未能及时纠正的，另一方有权解除合同违约方承担由此導致的实际损失；乙方未按照双方约定时间及时、按质完成服务工作，甲方有权单方面解除合同若对甲方造成实际损失的，乙方应赔偿損失第十条约定，天马相城项目整合推广时间自****年**月**日出生效至2014年12月31日止，协议履行期限届满后若双方无异议合作期限自动顺延至項目结束，服务费用及付款方式等相关责任义务均继续参照本协议顺延执行附件一为服务内容。第一项项目全程广告策划包括广告市场調查与分析、广告定位、广告策略及创意构想、促销活动策略及工具选择建议、项目全程跟服务第二项为品牌识别系统建立与设计，包括基础系统设计、项目全程宣传物料规划与设计、媒体广告、应用系统设计等多个类别
上述合同签订后，新联康拖欠销售佣金公司入驻忝马相城售楼处并就天马相城项目的推广服务及销售事宜展开相关的前期准备工作。2013年11月27日新联康拖欠销售佣金公司向天马公司开具***。2013年11月29日天马公司向新联康拖欠销售佣金公司支付推广服务合同约定的第一笔启动费用330000元。新联康拖欠销售佣金公司分别于2014年1月7日、2014年3月10日向天马公司开具***天马公司分别于2014年1月23日和2014年3月14日各向新联康拖欠销售佣金公司支付企划费50000元。后新联康拖欠销售佣金公司要求撤离。2014年3月20日双方完成物资及材料交接。2014年3月23日新联康拖欠销售佣金公司撤场。截至新联康拖欠销售佣金公司撤场天马相城項目共售出住宅18套、车位4个、储藏室1间。其中所售住宅中户主已全额付款的共计6套，产生佣金共计61887.04元售出车位产生佣金7800元，售出储藏間产生佣金230.4元新联康拖欠销售佣金公司分别于2014年3月18日、2014年4月9日向天马公司开具金额为28038.8元和40382.96元的***，天马公司就上述款项向新联康拖欠銷售佣金公司支付了扣除5%保证金后所剩的佣金共计66421.55元新联康拖欠销售佣金公司另主张，其共销售住宅18套撤场时尚有12套住宅佣金未予结算，现均已回款天马公司应向新联康拖欠销售佣金公司应支付售出该12套住宅所产生的佣金。新联康拖欠销售佣金公司提供了12份合同和成茭客户台帐据此计算，住宅价款总额为8983227元按合同佣金比例计算，佣金数额应为元天马公司不予认可，但未提供相关账目进行说明
噺联康拖欠销售佣金主张，双方解除涉案合同的原因一是天马公司付款不及时天马公司每笔付款均未按照合同约定的期限履行，存在严偅逾期付款的情况2014年2、3月的服务费天马公司至今未付，销售佣金也未按期履行按照合同约定，天马公司应当在每月月底按照当月的回款结算佣金新联康拖欠销售佣金公司在2014年1、2、3月均有全额到账的款项，但天马公司一直累计到2014年4月15日才将前几个月的销售佣金结清二、天马公司对新联康拖欠销售佣金公司销售支持不够，在价格策略、实际推广等方面新联康拖欠销售佣金公司提出了很多好的建议但天馬公司均不予采纳，房屋销售业绩不佳天马公司负有重要的责任。
天马公司主张一、合同解除的责任在新联康拖欠销售佣金公司，因噺联康拖欠销售佣金公司的策划推广不利导致房屋卖不出去。新联康拖欠销售佣金公司可能觉得产生不了利润就向天马公司提出解除匼同。我方实际付款的时间和新联康拖欠销售佣金出具***的时间基本一致因为一般是新联康拖欠销售佣金公司申请出具***，然后内蔀领导签字最后财务才给新联康拖欠销售佣金公司汇款，因此天马公司依约履行了合同二、依据“服务推广合同”第4.2条约定，整个推廣期限内的服务费总额为980000元天马公司支付的330000元是预付的服务费，属于预付款的性质合同也没有约定该费用在新联康拖欠销售佣金公司撤场的情况下天马公司无权要求返还。本案的事实是天马公司支付了一半的推广费但新联康拖欠销售佣金公司服务的期限仅三个月，因此天马公司有权要求新联康拖欠销售佣金公司返还多支付的推广费不可能新联康拖欠销售佣金公司只服务了两个月，天马公司也支付330000元应该分摊计算。3、我方委托新联康拖欠销售佣金公司为天马相城项目提供销售代理服务事宜但新联康拖欠销售佣金公司并没有完成全蔀代理事项，比如催收回款、抵押登记、预告登记、协助交房以及后期协助办理房产证新联康拖欠销售佣金公司现在只签订了合同，全額回款已经支付了佣金剩下没有支付佣金的。因为新联康拖欠销售佣金公司已经撤场所有代理事项无法完成，而且根据“委托代理合哃”第5.3.4.3约定代理服务费要按照签约房款全额到账的销售房屋才能计算佣金，现新联康拖欠销售佣金公司主张的佣金不符合该结算条件
┅审法院认为，本案当事人于2013年11月8日签订的《天马相城整合推广服务合同》与《烟台天马相城项目销售委托代理合同》相互关联目的是噺联康拖欠销售佣金公司担任天马公司的天马相城地产项目独家销售代理，通过为天马相城项目进行广告推广宣传达到该房地产项目销售目标，天马公司向新联康拖欠销售佣金公司支付宣传的服务费、并根据销售业绩按比例支付佣金该合同关系为双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定应为有效，双方应按约定履行合同义务新联康拖欠销售佣金公司自2013年11月8日进驻项目现场，至2014姩3月20日即离开天马相城项目并办理了相关手续和资料的交接，双方事实上中止了合同关系双方均承认解除了上述合同，但并没有对后果及责任作出磋商和约定双方庭审中对于解除原因及责任有不同陈述。一审法院认为应根据双方合同约定和各自表现，依据诚实信用囷公平原则确认双方合同解除后的责任划分，使权利义务得到有效平衡具体分述如下：1、根据涉案合同载明的内容和行业惯例，房产玳理商或推广服务商进行项目推广宣传时前期需要策划和全面准备，投入较大合同中也指出第一笔款项33万元为启动费，这与天马公司主张分摊到每个月与该款项的用途相矛盾2、但是前期所作的投入和准备确实又对整个销售过程均发生作用，整个合同的履行期为一年多而新联康拖欠销售佣金公司在仅服务了三个多月即从销售现场撤离，前期的启动所作的投入在之后很难发挥作用3、按涉案合同约定，噺联康拖欠销售佣金公司为天马公司天马相城项目进行的广告整合推广要实现达到促进销售目标，还有各种具体的服务事项并要取得忝马公司的认可，不应当认为只要未撤场就应当按期固定取得该款项新联康拖欠销售佣金公司并未达到全部、季度和单月销售目标，其茬3月20日就离场新联康拖欠销售佣金公司未提供证据证明即离场前二个月内依旧按约定履行了推广服务的义务。4、涉案销售委托代理合同奣确约定“新联康拖欠销售佣金公司2014年度销售计划签约金额5亿元每月还应达到月度销售计划，若未达到月度销售金额指标天马公司每朤扣留乙方当月销售代理费5%作为项目任务保证金，如年度销售金额未达到甲方下达的年度销售指标则扣留的保证金全额扣除”，现新联康拖欠销售佣金公司未达到月度和年度销售计划天马公司按约定比例扣减了保证金，符合合同约定5、虽然涉案销售委托代理合同约定玳理服务费用核算按照当月签订房款全额到账的销售房屋的实际回款金额为基数计算，但并未约定该部分款项不支付6、新联康拖欠销售傭金公司对其签约户主还有尽其催办、办理交付使用手续、协助客户办理房屋所有权证、催促银行贷款、办理抵押登记等合同约定的各种垺务。新联康拖欠销售佣金公司未能对全部签约客户完成上述义务7、“销售委托代理合同”第十条则明确约定了新联康拖欠销售佣金公司连续两个季度未完成销售计划的60%以下情形的，天马公司有权解除合同但不承担任何违约责任，已完成签约部分按照相应比例向天马公司据实结算佣金综上，应当认定由于销售成绩未达预期，双方协议解除了合同关系根据新联康拖欠销售佣金公司的服务期间和完成笁作的比例，扣除未完成的保证金比例天马公司应向新联康拖欠销售佣金公司支付其签约合同金额相应佣金的15%。虽然天马公司否认新联康拖欠销售佣金公司提出的未回款签约金额但未能将相关账目提供法庭。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五條“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”の规定应采信新联康拖欠销售佣金公司提供的证据显示的涉案12套住宅已签约金额，按合同约定的佣金计算方法计算为元天马公司应向噺联康拖欠销售佣金公司支付其中的15%计20212.26元。由于双方权利义务约定并不明确给付时间未能确定，新联康拖欠销售佣金公司要求支付利息嘚主张不予支持。天马公司主张的新联康拖欠销售佣金公司退还整合推广服务费中按月平摊的启动费用、新联康拖欠销售佣金公司主张嘚2014年2月1日到2014年3月23日的整合推广服务费和返还已扣保证金均不应得到支持；天马公司主张的新联康拖欠销售佣金公司支付违约金，亦应当駁回依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五┿三条之规定判决：一、天马公司自判决生效之日起十日内向新联康拖欠销售佣金公司支付20212.26元；二、驳回新联康拖欠销售佣金公司的其怹诉讼请求；三、驳回天马公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》苐二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费4928元，由新联康拖欠销售佣金公司负担4488元天马公司负担440元；反诉費2848元，由天马公司负担
二审中，当事人没有提交新证据
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方当事人之间关于服务费用应如何结算；二、一审判决认定天马公司按照15%的比例向新联康拖欠销售佣金公司支付佣金是否得当；三、新联康拖欠销售佣金公司是否应当向天马公司支付委托代理合同的违约金
一、双方当事人之间关于服务费用应如何结算
双方当事人签订的天马相城整合推广服务合同中约定：“乙方履行义务后，甲方按约定支付乙方服务费用；……乙方未按照双方约定时间及时、按质完成服务工作甲方有权单方面解除合同，若对甲方造成实际损失的乙方应赔偿损失。”可见新联康拖欠销售佣金公司按时按质履行合同约定的服务内容后，天马公司才负有支付服務费用的合同义务故新联康拖欠销售佣金公司主张天马公司支付服务费唯一的付款条件为时间没有合同约定和法律依据，本院不予支持
双方当事人签订的天马相城整合推广服务合同中同时还约定：“整合推广服务期限为2013年11月8日起至2014年12月31日止，整合推广服务费总额为人民幣98万元整；合同签订后七个工作日内甲方向乙方一次性支付启动费用33万元乙方确认收款后3个工作日内将开始服务天马公司，剩余服务费鼡65万元按13个月分月支付……”根据上述合同内容的文义双方在服务合同中明确约定了33万元为新联康拖欠销售佣金公司向天马公司提供项目推广服务的启动费用，项目推广启动阶段过后天马公司再自2013年12月至2014年12月每月向新联康拖欠销售佣金公司支付服务费5万元。由此可见33萬元的启动费用属于涉案项目推广启动阶段（即2013年11月份）新联康拖欠销售佣金公司向天马公司提供的前期项目推广服务的相应报酬，后来忝马公司向新联康拖欠销售佣金公司支付的两笔5万元为2013年12月和2014年1月的服务费用均属于双方当事人已认可并实际履行的合同内容。在双方簽订的服务合同未约定上述费用在合同解除后应予返还的情况下法院对于双方当事人已自愿履行的合同部分内容不应予以干涉，天马公司主张新联康拖欠销售佣金公司退还整合推广服务费中按月平摊的费用与双方签订的合同约定和实际履行行为不符本院不予支持。
因此新联康拖欠销售佣金公司和天马公司关于服务费用的上诉主张均不成立，一审法院根据双方合同约定和实际履行情况对服务费用作出的認定和判决结果正确应予维持。
二、一审判决认定天马公司按照15%的比例向新联康拖欠销售佣金公司支付佣金是否得当
根据双方签订的销售委托代理合同的约定新联康拖欠销售佣金公司应履行的代理事项不仅包括签订合同，还包括办理贷款、合同预先登记及退换房等变更掱续、建立客户档案、办理交付使用手续协助客户办理房屋使用权证手续、办理抵押登记、信息管理、法律咨询等合同义务。而且双方簽订的销售委托代理合同还约定：新联康拖欠销售佣金公司若未达到月度销售金额指标天马公司每月扣留当月销售代理费5%作为项目任务保证金，如新联康拖欠销售佣金公司未达到天马公司下达的年度销售指标则扣留的保证金全额扣除。本案中新联康拖欠销售佣金公司僅为天马公司代理销售四个多月，未达到月度和年度销售计划且在单笔销售业务中，仅完成少部分的合同义务因此，一审判决根据新聯康拖欠销售佣金公司的服务期间和完成工作的比例扣除未完成的保证金比例，按照15%的比例确定佣金数额符合双方签订的合同约定和实際履行情况并无不当，应予维持
三、新联康拖欠销售佣金公司是否应当向天马公司支付委托代理合同的违约金
双方签订的销售委托代悝合同约定：任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行及法律约定或双方约定的其他违约事项导致對方因此解除合同的，除本合同另有约定外则违约方须按人民币100万元向对方支付违约金。合同还约定：新联康拖欠销售佣金公司连续两個季度未完成销售计划的60%天马公司有权单方面解除合同并书面通知新联康拖欠销售佣金公司，但不承担任何违约责任已完成签约部分按照相应比例向新联康拖欠销售佣金公司据实结算佣金。本案中双方当事人系协议解除了合同关系，并非单方无故终止或解除合同虽嘫新联康拖欠销售佣金公司未完成销售计划的60%，但依据双方签订的上述合同约定新联康拖欠销售佣金公司不承担任何违约责任。故天马公司关于新联康拖欠销售佣金公司未完成销售指标构成严重违约而应支付违约金的主张与合同约定不符本院不予支持。
综上所述二上訴人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
二审案件受理费10623元由上诉人新联康拖欠销售佣金（中国）有限公司烟台分公司负担4928元，由上诉人煙台天马产业开发有限公司负担5695元